东莞市第二市区人民检察院   林合展

      【摘要】检察机关应当有权代表公共利益提起民事公益诉讼已成为理论界及实务界的共识，但就检察机关在民事公益诉讼中的法律地位问题却悬而未决，使民事检察工作长期以来处于尴尬的境地。因此，如何确定检察机关在民事公益诉讼中的法律地位问题，成为民事检察监督研究的重点课题。这一课题既是重大的理论问题，又是立法及司法亟待解决的问题。

       关键词：民事公益诉讼 检察机关 法律地位 原告 监诉人

 一、 民事公益诉讼概说

        公益诉讼历史悠久，早在古罗马帝国时期就有“为保护社会公共利益的诉讼”。当时的公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原理》中指出：私益诉讼是为了保护个人所有权的诉讼，仅特定人才可以提起；公益诉讼是为了保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。[1]继罗马法之后，法国1806年的民事诉讼法典和法院组织法都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。发展到今天，美国成为现代公益诉讼制度比较健全的国家，在提起公益诉讼的范围、主体及其权利义务、法律地位等方面均作了较为完善的规定。1863年，美国《反欺骗政府法》规定任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国的名义控告违法的一方。[2]1890年美国国会通过的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》均规定对反托拉斯法禁止的行为，除受害人有权起诉外，检察官可提起衡平诉讼，其他任何个人及组织都可以起诉。按照《美国法典》第28卷第547条的规定，美国检察机关可就以下范围提起民事诉讼：涉及联邦利益的案件；涉及税收的案件；涉及政府征用土地的案件；涉及证券欺诈的案件。除此之外，在涉及环境污染问题方面，亦可提起公益诉讼。[3]

        对于民事公益诉讼的定义，现在理论界和实务界均没有达成共识，一般认为是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家、社会公共利益的行为，向法院起诉，法院追究违法者法律责任。民事公益诉讼具有一下特点。1.目的是为维护国家利益和社会秩序。2.任何组织、个人都可以代表国家起诉。3.诉讼前提既可有违法行为并造成现实损害，也可未有现实损害，只有损害发生的可能。4.诉讼中国家干预成分较多。5.胜诉后原告应得到国家奖励。（笔者注：该段内容源于卓冬青教授在中山大学大法硕班上的讲课）

二、 关于民事公益诉讼中检察机关的法律地位立法现状

      （一）我国关于民事公益诉讼中检察机关的法律地位立法现状

        我国法律对检察机关行使民事诉讼监督权有明确的规定，《民诉法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”，第188条接着规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”但是，法律对于出庭检察人员在法庭上的称谓、席位及职责等诉讼地位问题却未作明确规定，更是没有明文赋予检察机关有提起或支持民事公益诉讼的职权。1983年修订的《人民检察院组织法》和1991年修订的《民诉法》均没有涉及公益诉讼的内容。只有在《刑诉法》第77条第2款中原则性地规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”但这只是原则性的规定，至于具体程序，刑诉法没有涉及，且刑诉法对检察机关提起民事公益诉讼的范围仅限定在“国家财产、集体财产”范畴，范围太窄，远未达到现今对“公共利益”的一般理解范畴。

        立法上的缺失致使检察机关在民事公益诉讼实践中遇到了援法上的障碍，陷入了法律监督制度运作上的困境，同时也在机构层面造成检察机关与审判机关之间的程序性冲突。最高人民法院副院长苏泽林于2006年11月21日在全国法院立案审判实务座谈会上就曾公开表示，人民法院受理检察机关为原告的民事公益诉讼目前尚无法律依据。有些地方法院虽会受理此类案件，但出庭检察官的称谓却不尽一致，有的地方称为检察员，有的地方称为监诉人，有的地方称为抗诉人，甚至有一些地方检察机关抗诉后根本就不出庭或无法出庭，或者名为出庭实为旁听。检察官在民事公益诉讼中的称谓问题不只是一个名称问题，它关系到检察机关在民事公益诉讼中的法律地位问题。“从表面上看，这只是个称谓和席位问题的争论，但实质上却是检察机关在民事公益诉讼中法律地位问题的争论。”[4]

      （二）外国关于民事公益诉讼中检察机关的法律地位立法现状

        西方资本主义国家检察机关参与民事公益诉讼的理论依据是“公益原则”，即检察机关仅作为公共利益代表人提起或参与民事公益诉讼。因此，他们认为检察机关在民事公益诉讼中的法律地位是“当事人或联合当事人”（联合当事人又译为从当事人，笔者注）[5]法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件以国家和社会公共利益的代表的名义，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，或者以从当事人的身份支持起诉，并在一审判决后如果主当事人不积极行使上诉权的情况下，可以以自己的名义提起上诉，启动二审程序。[6]如法国1976年民事诉讼法第421条规定：“检察机关可以作为主要当事人起诉、或作为联合当事人参加诉讼。”[7]日本民事诉讼程序法第2条第3款规定：“当依前两款规定应成为当事人的人死亡后，将检察官作为对方当事人”。第6条又规定：“为了维护婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。”[8]

        以前苏联为代表的社会主义国家，检察机关参与民事诉讼是以“干预原则”作为理论依据的，检察长提起民事诉讼时还要履行法律监督职责。因此检察机关在民事公益诉讼中的法律地位争议较大。如前苏联对此就有三种争议观点：（1）认为检察长提起民事诉讼是当然的原告；（2）认为检察长在民事诉讼中根本不可能是原告，而是法律监督机关的代表人；（3）认为检察长在提起民事诉讼的情况下，是程序的原告，同时负有法律监督的任务。[9]

三、 民事公益诉讼中检察机关的法律地位学说

        由于我国立法上没有明确界定检察机关在民事公益诉讼中的法律地位，以至于学界对检察机关在民事公益诉讼中究竟居于何种法律地位众说纷纭，莫衷一是。目前学界主要有以下几种学说：[10]

        第一，法律监督说。该种学说认为，在检察机关提起的民事公益诉讼中，无论检察机关采取何种方式参加诉讼，它所处的地位只能是法律监督者。持该种观点的一般是实务界的学者，如东营市中级人民法院院长王少甫，他在《民事公益诉讼若干问题初探》一文中明确指出“依据检察机关的法律监督职能，完全可以以国家法律监督者的身份对涉及国家利益和社会不特定多数人的利益而无人起诉的案件向法院提起诉讼。”[11]

        第二，双重身份说。该种学说认为，检察机关提起民事公益诉讼时虽然处于原告的地位，但由于检察机关是国家法律的监督机关，决定了这种原告地位不同于一般的原告。检察机关既是原告人，又是法律监督者，既应当享有原告的诉讼权利，又应享有民事检察监督的权利。

        第三，公益代表人说。该种学说认为，检察机关在民事公益诉讼中，是公益权利的代表，其诉讼目的在于维护社会的公共利益。

        第四，公诉人说。该种学说认为，检察机关在民事公益诉讼中，居于公诉人的法律地位，与其提起的刑事诉讼并没有实质上的区别。持该种观点的学者一般为检察系统的实务工作者，如石嘴山市人民检察员的方熙红在《公益诉讼与检察机关之角色定位》一文中指出：“无论检察机关提起刑事诉讼，还是提起民事诉讼或行政诉讼，都是代表国家以行使公诉权的方式对刑法、民商法、行政法等法律的实施进行监督的权能体现。”[12]

        第五，原告人说。该种学说认为，检察官的起诉行为能够引起诉讼的发生和诉讼程序的开始，检察官提起诉讼后声明诉讼请求，并有权要求法院传唤被告人应诉等，检察机关与通常民事诉讼中的原告人一样，属于原告人的诉讼法律地位。中国人民大学教授江伟、西南政法大学教授常怡、浙江工业大学教授廖中洪等均持该种观点。[13]

        第六，国家监诉人说。该种学说认为，检察机关在民事公益诉讼中代表国家作为法律监督的专门机构，国家监诉人旨在突出检察人员在诉讼中的职责和性能。国家监诉人的“诉”，既不是指通常保护民事权利手段的“诉”，也不是指权利人的诉权或请求权，而是“诉讼”一词的简称，表明检察人员处于与诉讼结果无利害关系的监督地位上。[14]

        第七，检察长、检察员说。该种学说是近年来学者提出的新学说，认为：把检察机关出庭人员称为“检察长”、“检察员”，可以避免用传统的诉讼法术语来界定检察机关提起民事公益诉讼的身份的不足，而且更简洁、直接，合符法律。[15]

        上述关于检察机关在民事公益诉讼中的地位学说各有各的依据，但亦有各自的不足。首先就法律监督说和双重身份说来说，检察机关一方面与被告人处于对立的诉讼地位接受裁判，另一方面对被告的诉讼活动和法官的审判活动具有监督职能，难免会造成当事人之间实质上的不平等，法官也难免有所顾忌而影响其客观、中立、公正的裁判。其次公益代表人说没有从程序的角度说明检察机关在提起民事公益诉讼时的法律地位。公诉人说也不符合约定俗成，因为公诉专指刑事公诉，这已成为一般共识。原告人说从民事公益诉讼的实质角度定位，具有一定的合理性，但又与我国检察机关的法律监督机关的性质不吻合。国家监诉人说没有考虑到检察机关参加民事公益诉讼方式的多样性，统一定位，会让检察机关陷入职责不分，权利义务难以配置的困局。检察长、检察员说只求称谓上的方便，虽可避免诉讼法术语的包容不足局限，但不能揭示检察机关在民事公益诉讼中的实质地位。因此，近年来有部分学者另辟蹊径，以检察机关参加民事公益诉讼的方式不同来区分检察机关的地位。中国人民大学教授汤维建认为“ 原告当事人是我国检察机关在提起民事诉讼时的基本法律地位，并享有原告的权利义务。”“检察机关参加民事诉讼和提起抗诉，其主要目的为了对民事诉讼活动包括法院的审判活动和当事人的诉讼活动是否合法进行监督，保证国家法律的正确统一实施。因此，这就决定了检察机关在参与民事诉讼和提起抗诉的情况下，只能处于法律监督者的法律地位。”[16]

        笔者赞同汤维建教授的观点。检察机关在民事公益诉讼中的法律地位是一个复杂的问题，一方面，检察机关既是国家法律监督机关，扮演监督者的角色，另一方面，检察机关代表公共利益参加到民事诉讼中，扮演原告的角色，因此要给检察机关一个唯一的法律地位是不现实的，必须根据检察机关参加民事公益诉讼的方式来认定其法律地位。检察机关提起民事公益诉讼时，其直接与对方当事人产生直接的对抗关系，在权利义务上相当于原告人的地位，此时其监督职责主要体现在对民事实体权利的监督上，检察机关只能处于原告人的地位。检察机关参与民事公益诉讼和提起抗诉时，其是以法律监督者的角色出现的，主要职责是对诉讼活动是否合法进行监督，保证国家法律的正确统一实施。这也决定了在诉讼中的权利义务与提起民事公益诉讼中的权利义务不一致，因此，此时检察机关处于国家监诉人的法律地位较为合适。