试析刑事控辨双方在量刑建议制度下的

地位均衡化

刘德明[1]

内容摘要：本文以量刑建议制度为背景，以参与量刑建议程序的公诉机关、被告人及其辩护人和被害人及其诉讼代理人三类主体的地位为出发点，展开论述他们的均衡问题，分别从法理根源、法律依据和现实要求等角度和层面，对三类主体应当享有量刑建议权进行逐一展开分析、论证，还从三类诉讼主体在刑事诉讼中的地位、角色和关系，尤其是在量刑建议程序中的对抗、协商和交易，进行分析、论证，突出赋予三类诉讼主体的量刑建议权的必要性、重要性以及现实意义。

关键词：量刑建议  均衡化  对抗  交易

量刑建议制度广泛备受学界与司法界的重视，是由于量刑质量的高低是衡量一个国家刑事司法制度的程序合理度和民众的满意度的重要指标，而量刑建议则是保障高质量量刑的重要砝码，促进实际量刑效果实现最大的合理性的强有力的“武器”。在量刑建议制度中，公诉机关、被告人及其辩护人和被害人及其诉讼代理人三类主体的地位均衡问题，直接影响着刑事案件的实体公平、程序正义和利益均衡等，应当平等对待三类主体，认可他们具有相应的程序性量刑权利，均享有量刑建议权。只有这样，才能从根本上确立、筑牢量刑建议制度根基，促进其良好地运行，最大化地实现公平和正义。

一、  三类诉讼主体在量刑建议制度下的角色

（一）    第一类诉讼主体——检察机关

1.求刑作用。求刑权与定罪权一样并重，需要公诉人的积极参与，如果公诉人只是对被告人的定罪进行指控，而不去提出具体的量刑建议，形同于开花而无果、虎头而蛇尾，使得定罪部分类似于无用功，严重地缺乏完整性，是一种检察职权的部分功能缺失。从实践来讲，无疑，有一种失职的嫌疑。检察机关行使量刑建议权，实际上，是当今刑事诉讼程式当事人化趋势发展的必然结果，是公诉人求刑权的原本应有之义，只不过是被以往的实践遗忘于角落。我们也已清楚看到，在现时大力提倡的控审分离、不告不理的基本诉讼原则下，缺乏量刑建议的情况下，由审判机关直接作出量刑决定，明显不妥。

2.监督作用。检察机关的量刑建议权具有公权性质，权力特性比较明显。基于检察机关是法律监督机关。理所当然，其监督应当就是全方位的。以事情发展的顺序角度，应当说其监督包括事前监督、事中监督和事后监督。把此监督置于刑事诉讼过程中对审判权的监督这一语境下时，就必然凸显出事前监督的重要性，其的诉讼成本便宜、“预先警示”的作用不可替代、讼后“手尾”出现机率的有效降低等等优势，都充分证实了其重要性。检察量刑建议权就是这一程序中的事前监督的核心组成部分、重要的代表。该权利的赋予以及有效施行，对于实现刑事审判的程序公正和实体公正都是大有裨益的，是事后的抗诉等事后监督无法取代的。

（二） 第二类诉讼主体——被告人及其辩护人

1.在量刑证据上寻求利己。从公诉机关提供的证据中寻找罪轻证据，查找罪重证据并予以攻击，力求法院不予以采纳；以辩护人为主力，根据被告人提供的线索、自身的法律素养和刑事辩护经验，主动出击补充罪轻量刑证据，积极进行社会调查，尽量收集对被告人有利的事实和情节，如人格调查报告、品行调查报告、审前调查报告、社会调查报告、量刑引入社会评价等量刑前的社会调查报告。

2.在量刑情节上寻求利己。在有证据支持的情况下，寻求两类轻刑的量刑情节。一是法定量刑情节，体现在刑法的多个法条里，主要包括（1）自首；（2）立功；（3）未成年人；（4）防卫过当；（5）避险过当；（6）限制行为能力人；（7）犯罪的预备、未遂、中止；（8）共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯。二是酌定量刑情节，主要包括：第一，被告人情况。（1）罪前表现：一贯表现即品格证据（出身、品格证明、家庭状况、犯罪原因）、有无前科。（2）罪中表现：对象、犯罪动机、犯罪手段、时空环境。（3）罪后表现：罪后态度、退赃、坦白、赔偿情况。第二，被害人情况（1）受害后的情况。（2）未来情况。（3）有无过错。（4）双方达成和解协议的可能性。第三，犯罪行为对社区的影响、社区有无过错。第四，犯罪时从轻的可能性。

3.在量刑结果上寻求利己。辩护律师在审查起诉阶段可以通过阅卷掌握本案的基本事实，从中发现各种法定和酌定的量刑情节可以提出被告人无罪、罪轻的证据。每一个犯罪构成都需要行为到达一个量的限度，从量变上升到质变，到达了犯罪的质，才能构成犯罪，在这里量刑情节就发挥了作用。刑事律师从以上内容着手进行量刑辩护，既可以对法官的自由裁量权起到约束作用，合理的调整量刑幅度，准确适用刑罚，又能最大化的保障被告人的合法权益，律师做量刑辩护既是大势所趋，也举步维艰。

在现行的司法实践中，便形成辨方所特有的“两个性”，即一个确定性和一个模糊性。“确定性”是指当辩护人的行为可能涉嫌多个罪名时，被告人及其辩护人在寻找理据和法据的基础上，谋求较轻的罪名。“模糊性”是指辨方在罗列了一系列的罪轻量刑证据，继而据法引出一系列的法定轻量刑情节和酌定轻量刑情节，请求法官采纳，判处其所希望和追求的轻量刑结果。

　   （三）第三类诉讼主体——被害人及其诉讼代理人

1.寻求“以牙还牙”式的报复。在法律规定里，找不到被害人及其诉讼代理人在刑事量刑程序中享有发言的权利，更不用说发表对被告人量刑的意见；在司法实践中，也见不到被害人及其诉讼代理人参与刑事量刑程序的身影和发表意见的声音。现实中，被害人及其诉讼代理人只能通过口头方式或书面方式，在法庭以外向检察机关和审判机关表达自己对辩护人罪行轻重的看法，间接地假借公诉人之音，宣泄寻求“以牙还牙”式的报复的内心想法。

2.寻求相应的经济补偿。相对于量刑而言，被害人及其诉讼代理人地位和权利则乐观多了，可以以刑事附带民事诉讼形式要求被告人进行经济赔偿，也可以以单纯的民事诉讼形式单独要求被告人进行经济赔偿，还可以和被告人达成和解而得到较高赔偿。从另一角度而言，伤害已经发生，不可逆转成为事实，经济补偿比刑事惩罚来到更为重要和迫切，尤其在交通肇事罪等案件中体现得更为明显。

二、              三类诉讼主体在量刑程序中的三角关系

要准确地对量刑建议制度下的三类诉讼主体的程序权利和实体权利进行定位，就必须认清他们在审判活动的各自地位和相互关系。我们可以看出，刑事诉讼审判程序中，由始至终都在向我们呈现着一个控、辨、审三方的等腰三角形关系，并且，由始至终也在努力、强调实现他们之间的“等腰”关系。其间，法官居中、消极、中立，控审分离，控辩双方平等地进行对抗，平等地享有各项程序性权利，等腰三角形的两腰等长的几何尺度正是完美地显示了控辩双方的平等对抗性。“等腰”的理论和原则告诉我们，控方（公诉机关和自诉人）和辨方（被告人及其辩护人）的诉讼地位应当是平等的，双方的程序性权利和实体性权利也应当是平等享有的。具体到量刑建议制度，双方当然享有同等的诉讼权利和地位。

（一）抗辩与制衡。在刑事诉讼中，有两种利益冲突是不可避免地永久性存在的。一种是被告人利益与公诉机关所代表着的国家、社会利益的冲突；另一种是被告人利益与被害人利益的冲突。

在量刑建议制度下，一方面，被告人及其辩护人一直所追求的诉讼目标是最大限度的罪轻化；另一方面，被害人由于精神、财产等无端受到侵害，必然由于仇恨、报复的心理驱动，要翻倍地严惩被告人，而把追求重刑化的作为诉讼目标，公诉机关作为追诉犯罪的控方，尽管法律和职业道德要求其要公正、不偏不倚，但由于其自身的诉讼角色特征不可避免地产生重刑化倾向。各方为了实现各自地诉讼目标，为了维护自身的利益和一定的价值取向，都会依据法律、通过合法途径，以正当的程序，想尽办法收集证据，证明相关事实，维护自身利益。在判决结果上，被告人可能面临的四种情况——无罪、有罪以及最轻、罪重，均也会容易引起当事人各方的不服与不满。在各方的利益争夺下，如果他们的权利没有得到充分行使，也往往就不会对判决结果产生认同感。

因此，要在量刑建议体制下，赋予他们各方平等的量刑建议权利，并切实保障他们有效、充分地行使，是缓解、调和他们之间地利益冲突，使得各方认可审判、服从判决的有效途径。

（二）控辩与交易。永久性利益冲突并不是不可调和的，是可以实现平衡保护的，只要各方依法达成共识并践行，即可实现妥协性的平衡保护。有些利益，各方是具有让步、妥协的空间和余地的。

从参与妥协的主体不同作区分，可以分为三种情形：首先是被害人与被告人的妥协。在刑事诉讼过程中，双方是不被不允许存在私力救济的行为和私下协商的情况，必须在刑事诉讼程序内进行活动，其程序内活动的本身就是一种妥协。在程序内，双方当事人也是有依法救济的余地的，只不过是只能实现法律允许、认可的相对利益，而不存在绝对，这就是一种妥协。其次，在法律许可的情况下，双方可以处分各自的利益。这主要体现在刑事附带民事诉讼中，双方当事人可以就自己的民事部分利益、经济利益等与对方协商，进行讨价还价，达成共识性的“对价”。第三，司法机关与犯罪嫌疑人、被告人之间的妥协。侦查阶段的妥协有三，分别是对一些轻微刑事案件不追究，对没有采取强制措施必要的犯人不关押，对一些轻微罪行不移送审查起诉。起诉阶段的妥协，具体表现在对犯罪情节轻微的犯人相对起诉，一定程度地实行辩诉交易。审判阶段的妥协，具体在定罪时，要听取和考虑控辩双方的观点；在量刑时，要考虑法律效果、社会效果、个案效果的相统一，总体把握和兼顾个案公平与普遍公平。构建妥协平台，给多方当事人一个协商的机会，把其中的可协商利益进行讨价还价，有利于解决各方的利益冲突的解决，提高诉讼效率，节约司法资源。

虽然，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均存在交易和妥协的可能性，且方法、形式多样。但在司法实践中，绝大多数都是只发生于量刑程序中。因为一个案件，只有进入的量刑建议程序中，犯罪事实和情节才算是在法律层面上真相大白。建立在这样的基础上的量刑交易才可能是公正的、才是值得信赖的。量刑建议和量刑交易的关联性和密切性，将之形容为“母子”关系，一点不为过。没有诉讼主体的量刑建议，就不会有量刑交易的筹码，也就不会产生量刑交易。简而言之，就是没有量刑建议就没有量刑交易。

量刑交易是量刑建议制度的重要内容和组成部分，展示出量刑建议制度的除打击功能以外的保护功能的一面。同时，由于此，量刑建议制度与诉辩交易制度存在了交叉之处，通过量刑建议和诉辨交易的结合，体现了强对抗的控辩双方的一个妥协、协商、交易、共赢的过程。这期间，包括三个层面的共赢：一是事的共赢，即案件被成功无纷争、省资源地处理了；二是人的共赢，即被告人获得了其所希望的相对较轻判决，被害人获得了物质损害赔偿和精神抚慰；三是社会的共赢，即最大限度修复受损的社会关系以及今后被告人更容易地改过回归社会。这其中，必须充分引入被害人方充分参与量刑交易、发表意见的制度。

三、          三类诉讼主体在量刑程序中的地位均衡化保障路径

（一）赋予三类诉讼主体享有量刑程序中的核心权利——量刑建议权。

1.第一类诉讼主体——公诉机关。

公诉机关的量刑建议权的特征和作用显著。它在刑事诉讼过程中，起着承前启后的重要作用。在刑法理论中，它是对求罪权的一个衔接，是对行刑权和执刑权的一个引出，是期间一个不可或缺的重要环节。并且，公诉机关享有量刑建议权已被最高人民检察院和最高人民法院的相关司法性文件所肯定，也被司法实践和学界所认可，在此不再赘述。

2.第二类诉讼主体——被告人及其辩护人。

首先，被告人及其辩护人参与和享有量刑建议权具有重要作用。尚若被告人方没有享有量刑建议权并充分参与，是量刑正义的缺失。相对于被告人而言，量刑对其产生的重要影响并不亚于定罪。但是，依据我国刑法和刑诉法规定，被告人在量刑中很容易受到不公正对待，不仅在程序上得不到发表量刑意见的权利，而且在实体上得到不可预测或不能接受的量刑结果的风险几率很高。在我国刑法分则中，一个罪名的可判刑期有很大的浮动幅度,而且，法官由于个人的差异也同样会产生对法律理解的差异,由此，则极易造成对被告人进行量刑时会出现畸轻畸重的局面,这样就有损法律的公正和统一适用,也不利于对被告人的同等保护，有违背我国刑法的两个基本原则——罪刑法定原则和罪责刑相一致原则之嫌。

其次，被告人的辩护人具有参与和正确运用量刑权利的法律技能和条件。辩护律师，从其自身条件看，是经过专业法律培训、锻炼的，是具备专业的法律知识的，也同样具有专业的法律技能的，从法律规定看，我国法律也赋予了律师维护被告人合法权利、为被告人进行辩护的权利和职责, 与同为法律职业人的法官、检察官不同之处，仅仅是社会的分工不同而已。我们的社会正义所追求的是保护当事人的合法权益,无论贫穷、贵贱，无论你是被害人还是犯罪嫌疑人、被告人等等，都要平等地保护，维护法律的统一与尊严不仅是法官、检察官的使命，也同样是辩护律师的神圣使命。因此,以法律形式赋予辩护律师量刑建议权有现实意义的，符合法的理性和正义要求，很有必要，不应被歧视。

第三，平等性原则要求法官对于辩护方所提的异议或量刑意见给予同等的重视。[2]有人认为，在量刑环节中，辩护律师只能处于被动状态，其模式是由检察院先行使量刑建议权,提出具体量刑建议，然后再由辩护律师进行答辩权，这种观点是值得商榷的。理由一是，从我国有条不紊、稳步推进的刑事诉讼改革进程上看，其诉讼模式已经由主要的“职权主义”模式向“当事人主义”模式为主转变,并且结合国外现行做法和法理应有之义，控辩双方的地位是平等的,尤其是程序性权利，更应得到平等地体现，故作为控方的检察官可以拥有量刑建议权,作为辩方的律师也同样可以拥有。理由二是,从上述观点看,是认为答辩权依附于量刑建议权的，如果控方不行使量刑建议权,则辩方就无从行使答辩权了，也就没法发表量刑的看法和意见，这就等于只给了辩方的定罪辩护而剥夺了量刑辩护的重要权利，导致公正严重失衡。理由三是,如果辩护律师和检察官的对量刑存在争议,按照上述观点的逻辑，其发表意见的范围只能局限于答辩，也就是说只能表示反对并说明理由,不能有所超越，否则就是违法、违规地行使量刑建议权了，本来这个界限就是难以把握的，使得辩护律师既要承担为保护被告人的合法权益，又要承担着所谓的“越权”莫须有风险，出现了“法律强人所难”的境地，也不利于全面、充分地保护被告人合法权益。因此，可以看出，辩护律师仅仅拥有答辩权是远远不能满足现实要求的，不符合法义的，辩护律师应该也同样的平等享有量刑建议权，既可主动提出，也可被动进行抗辩并提出量刑意见。

    在法制完备、制度设计发达的美国，我们可以看到，美国有权提出量刑建议的有三类主体：一是检察官，二是缓刑官，三是辩护方。并且，有明确的法律赋权，辩护律师有权针对检察官的建议，发表自己的看法并提出自己的有关量刑建议。

第四，很多律师已经在个案中行使量刑建议权，并且得到了法官的默认和重视。在司法实践中，很多律师已经在庭审中有意或无意地、师出无名地使用着量刑建议（如建议合议庭对被告人应当适用缓刑等），即便是一些辩护人在从量刑角度行使有针对性和防御性的辩护，在实质上，也就等同于在行使量刑建议权。尽管没有明确法律依据赋予该权利或进行授权，但律师根据其法律意识认为，觉得其拥有并行使该权利是无可厚非的，并且，无论是作为对立方的公诉人或居于中立地位的审判人员，均没有对此提出异议或质疑。也就是说，在现行的实践中，似乎也默许辩护人拥有量刑建议权，或者说，三者通过其的实际行为对该点达成了一定的共识，也就是一种潜意识的共识状态，只是各方都没有针对此“捅破”而论罢了。

3.第三类诉讼主体——被害人及其诉讼代理人。

首先，被害人及其诉讼代理人参与和享有量刑建议权具有重要作用。被害人在量刑建议程序中的发言权应当得到保障。自诉权是个人意志的集中体现，代表着自身，属于私权范畴，权利特性明显。在倡导民主和人权的法治主题和语境下，漠视个人的权利，就是漠视法律的基本原则和基本精神，同理，在刑事诉讼中，漠视被害人或自诉人的应有权利，也是对法律公正的公然挑衅。我们知道，在刑事案件中，被害人才是案件的最大受害者，无论是财产上还是精神上均是如此，其受损坏、受伤害往往是不可修复、不可弥补的，在现今的提倡刑事文明的社会里，虽然不再提倡“以牙还牙”式反击报复，但至少还是要保障被害人参与对犯人定罪和量刑发表意见的权利，并应当被充分听取。否则，是难以说通该法理逻辑，难以服众的。

其次，纵观刑事诉讼理论，根据案件的犯罪性质的不同，刑事诉权不仅包括检察公诉权，还包括自诉权，其主体也当然各自有别。由此，公诉人当然成为量刑建议制度的主体并享有量刑建议权，同理，自诉人也应当享有量刑建议权（包括建议具体刑罚的提出权利、在量刑进程中的持续性程序权利）。两者最大的不同只不过是分别代表着国家或个人而已。

第三，既然公诉机关享有量刑建议权，被害人及其诉讼代理人也应当当然享有该权利。两者的区别只不过是，公诉机关的量刑建议权是权力，而被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑建议权是权利，虽然他们的各自法理根基有所不同，但在更为广义和泛义的出发点和源头上是一致的，即为保护当事人和维护社会秩序，体现着淳朴的法律起点——法律不外乎人情。学者汪建成“则是将国家和社会利益、被告人利益和被害人利益放在了同一逻辑层面上,三者之间的关系实际上是一种并列关系。”[3]实质地位的并列，这当然同样意味着程序地位的同等，程序权利的同享。由此，被害人及其诉讼代理人也应当当然享有同等的、相应的量刑建议权利。[

第四，类比于民事诉讼和行政诉讼，被害人及自诉人明显也同样有“原告”的性质。尤其被害人，其参与刑事诉讼的权利不应仅仅主要是报案并陈述被害经过，应享有合乎于理、合乎于法的类“原告”诉讼请求权利，要求法院追求被告人的法律责任和相应的法律制裁，而量刑建议权就是其中一项重要内容的具体体现。

（二）在紧紧围绕量刑建议权为核心，均衡配套各类原则

1.在对抗性语境下的配套问题。

（1）公诉机关与被告人及其辩护人的对立和对抗

控辨双方除了存在对是否认罪、罪与非罪有强烈的对立利益立场外，还对量刑的具体幅度和执行刑罚的方法具有难以相互统一意见的一面。这就是控辨双方分别在定罪程序和量刑程序的本质上的角色和利益的对立。

在对立的“大”环境下，为了缓和、为了诉讼效率、为了司法成本、为了和谐等等，才会产生“小”妥协，且妥协的范围也只能是限定于量刑部分。就定罪和量刑二因素而言，是否有罪是不能作为公诉机关与被告人交易、谈判的价码，这只能是作为两方进行谈判的基石，必须在该点上形成共识，才能成立两方的谈判，才会有协商、妥协的可能性，也就是说，谈判、协商的对象只能是限定于量刑范畴。这就是公诉机关与被告人及其辩护人在实体上的诉讼利益的对立性，同时也具备着一定的可交易性，但必须指出的是，这种“交易性”并不是市场商业行为的讨价还价的那种价值追求，两者有本质的区别。

控方和辩方的对抗性，不应仅体现在定罪的环节和举证、质证环节中，也要在量刑问题上形成争论和对抗。在量刑问题上，如果缺乏了控辩双方的争论、充分发表意见，就会使得法官在获取量刑信息上相对非常有限，达不到“兼听则明”的效果，妨碍了实体公正的实现。要真正实现法官的兼听和审判程序、结果的公正的局面，控辨双方必须应当平等地享有量刑建议权这一项最基本的、最基础性的量刑程序中的权利，并以此引发“生枝、开花、结果”，种出公平、正义的法律果实。

（2）被告人及其辩护人与被害人及其诉讼代理人的对立和对抗

    案件发生后，作为被告人，由于被刑事羁押而失去人身自由，与案发前的全方位、各条件的对比性反差，由此产生精神禁锢，时时对定罪和量刑的不可知、不可测的担心、恐慌等等，将会有可能是其走向更坏的、更极端的非人性一面，有可能使得其思想会彻底地偏离道德轨道而无可救药。这，也同样要求判决结果快点下达，正义快点来临。

迟来的正义就是非正义。刑事案件发生后，被害人遭受了极大的痛苦和伤害。离案发时间间隔越短，被害人也就越是痛苦，越是需要补偿和抚慰，这种愿望就越是来得迫切。这就要求正义快点降临，判决结果快点下来，财产性赔偿能够尽快得到执行。

在量刑建议体制下，量刑交易、辩诉交易就是能够尽快满足被害人的愿望和诉求，促成正义尽快来临的机制。我们可以想象，案件发生时，被告人和被害人的利益的对立程度，正反方面已经达到“非此即彼”和“敌与我”的绝对程度。在进入刑事诉讼程序后，由于各方的担心和需求的不同，被告人和被害人双方的矛盾就有了缓和的机会，也就有了交易的可能。

    因此，“交易”将会促使“正义”快点降临。由于“交易”只能产生于量刑程序中，而交易恰恰是需要各方的充分参与探讨、发表意见以及此消彼涨的各自让步来完成的。由此，在量刑建议制度下，各方的量刑权利则尤其需要赋予和保障，尤其是量刑建议权这一基础性权利，否则将会出现“巧妇难为无米之炊”的尴尬局面，难以实现刑事量刑的价值追求。

2.在妥协性语境下的配套问题。

（1）           公诉机关与被告人及其辩护人的妥协和交易

量刑交易的程序启动，多数是由检察机关启动，但该程序得以启动的基础性条件是永不会变的——被告人认罪。建立于此基础上，公诉人可以选择较主动的量刑交易表达方式，同意向法官提出较轻的量刑建议，也可以选择较被动的量刑交易表达方式，向法官表示不反对辩护方的处罚请求。可见，量刑建议和量刑交易是密不可分，你中有我、我中有你的。

通过两者之间的有罪协议，不能产生个案的幕后非法交易，只允许为诉讼效率和诉讼成本正义而为之的辩诉交易。确实，在一个健康的辩诉交易制度下，该交易应当是与商业行为划清界限、泾渭分明的，正义不是、也不能成为被用来讨价还价的对象。相应的规制不仅是必要的，还应是严格的。如建立司法人员的职业准则制度。对于检察官，不能单独、不能直接接触被告人，必须通过律师才能相互接触，不能收受任何形式的任何礼物；对于法官，也不能私自、单独与任何一方当事人见面，开展听审程序和组织双方当事人进行交流的程序时，应当同步制作庭审过程和交流过程的笔录，并供各方签名确认，以备公众进行查询、实施监督。

通过量刑交易，可以有效强化和突出被告人的主体性地位，同时，也突出了民主价值。具体来说，体现在依据该制度，被告人有了自由处分其实体权利和程序性权利的自由，更大程度地体现当事人意思自治。

在量刑程序中，公诉人与被告方进行交易协商时，一般先是与被告人进行情感性的沟通，这样就在一方面可以减少、弱化被告人的对抗性心理和敌对性情绪，另一方面有利于感化被告人，增强其悔罪态度，尽可能快地回复健康心态，缩短其回归社会的时间和空间，体现出更人性化的“法律不外乎人情”的法本质色彩。

量刑建议的提出和量刑交易的提出、发生、协商，可以在时间上存在错位，即既可以在提出量刑建议之前，公诉机关和被告方就可以对量刑进行协商，也可以在提出量刑建议期间，公诉机关和被告方才开始对量刑进行协商，并以变更量刑建议的方式确认协商结果。但本质上，量刑建议和量刑交易就是“经济基础”和“上层建筑”的关系。

我们应当明晰的是，检察机关有对轻罪案件的附条件不起诉的权利。也就说，辩诉交易不一定总要去到审判阶段，必须发生在审判程序中。这种做法，类似于英美法系的“指控交易”，即控辩双方达成协议在一定的条件下不再对被告人进行指控、起诉。在大陆法系的德国，法律也明确授权检察机关可以对轻罪的案件作附条件不起诉处理。而在我国，刑诉法也赋予了检察机关的相对不起诉权利，其含义应当与上述相同；同时，这项权利也是对我国的宽严相济的刑事政策的贯彻和落实。最近，最高人民检察院也以发文、开会等形式，要求各地检察机关积极探索附条件不起诉的制度和总结施行的好经验、好做法，并要求及时上报。由于这项权利是有法律依据，并有实务性的认可，这就使得诉辩交易在审查起诉阶段就可达成而不用移送至法院的情况成为可能。这，也是一种量刑交易的表现。

在量刑建议制度下，在公诉人和被告人及其辩护人的直接面对面的对抗中，加入“量刑交易”等的适度和谐文化，有利于消解和抚平已经发生社会危害，化解由于犯罪行为形成的社会矛盾，也有利于被告人回归社会、重获新生、为社会做贡献而非增烦添乱，容易形成良性的、真诚的追求美好愿望的氛围。

（2）被告人及其辩护人与被害人及其诉讼代理人

作为被害人，虽然刑事制度中规定，由国家出面，以国家公诉的名义为其申冤、寻求类似于“以牙还牙”的正义。但是，毕竟，两者所属立场不同，公诉意见并不能完全代表、完全表达被害人的意见。被害人不仅仅只是享有陈述被害经过的权利和义务，还应当享有对该案件的处理结果发表意见的权利，并在法律上肯定其意见有被采纳的可能性。同时，在被害过程中，被害人受到了精神损害和物质损失，这也应当纳入辩诉交易范畴。该制度的设计，不能只是考虑国家处理刑事案件的需要和被告人的感受，还应当考虑被害人的需求（其的精神和物质受损能否通过被告人的事后表示得到最大限度的修复），把此列入诉辩交易需要谈判的一个重要构成要件。

因此，在量刑建议制度下的量刑交易中，公诉机关是不能完全代表了被害方的立场和观点的，需要被害方站出来，独立地依法表达自己地意见，才能不失公平。现实中，上述做法也在司法实践中常有发生，我们更习惯于把它归类为执行国家的“宽严相济”的刑事政策范畴。如，我们在实务中，常常会把一些故意伤害轻伤案件作相对不起诉处理（起因:因为小事、琐事，不是蓄意、恶意伤人；损害结果：仅为轻伤；伤害手段并不恶劣，只是一时冲动；没造成恶劣的社会影响；双方达成赔偿协议并实际履行，被害人表示不追求犯罪嫌疑人的刑事责任，为其求情的等等）。实际上，促使检察机关作出相对不起诉的处理结果的核心动因只有两个：一是事实清楚、情节轻微；二是被害人的损害因得到心满意足的修复而请求免除犯罪嫌疑人刑罚。两者缺一不可。据此，我们可以清楚地看到，被告人赔钱和对被害人表示道歉换取了被害人的充分谅解，就是两方当事人的一个合理、合法的交易，并被司法机关采纳，因此产生了实质的妥协性或和谐性的刑事处理结果，其本身实质就是一个辩诉交易的过程。与我们广泛谈论的诉辩交易不同的是公诉人的角色更多是居中调停的地位，被害人和被告人主体性的主角地位更明显，拥有更多的话语权。这情况，是很符合、很贴切现代刑事诉讼制度的，应当大力提倡和推行。

被告人和被害方的关系的缓和，乃至对立矛盾的化解，在交通肇事类案件的体现尤为明显。由于交通肇事罪是过失犯罪，在被告人有诚意、主动、足额地赔付被害人家属的损害赔偿金后，并真诚地道歉、表示悔过，一般都会得到被害人或其家属的谅解，并写下谅解书、求情信，不仅不提起刑事附带民事诉讼，还要求司法机关不要再追究被告人的刑事责任。这，正是体现着人们的观念在悄然发生变化，由追求理想正义转变为追求现实正义，变得更为现实和理性。

（3）公诉机关与被害人及其诉讼代理人的合作性参与

在量刑程序中，我们必须保障被害人及其诉讼代理人的刑事诉讼程序的充分参与性，这就要求我们在量刑建议制度下对其的诉讼权利予以明确和保障。在现行的我国刑事诉讼体制中，这方面尤为不足。刑事诉讼，实际上，就是一个各方参与者进行交涉、协商、抗辩、调停、说服的过程。这一过程是上述行为的综合，并且是交替和动态的。同时，这一过程也离不开当事各方的充分参与。所谓的充分参与，在现今的刑事司法实践中，被害人的缺位尤为严重，其这种扭曲的局面急需被纠正。并且，被害人除了充分参与外，还要注重有效参与。在刑事司法实践中，被害人往往是最容易被忽视的个体，仅被当作司法机关发现犯罪和追诉犯罪的工具，配合司法机关侦破犯罪，完成整个司法审判程序，工具性特点极强。现今，越来越多的专家、学者和实务界人士意识到被害人的诉讼主体地位的重要性以及其目前所处的尴尬性。

在量刑建议体制下，如果公诉机关和被告方产生了量刑交易的念头并进行了磋商，应当知会被害方并听取其意见。公诉机关和被告人及其辩护人，无论是刚刚产生辩诉交易意向，还是在进行辩诉交易的协商中乃至已经一致达成了辩诉交易的协议，即正辩诉交易的事前、事中、事后均可视具体情况与被害方沟通，听取被害人意见，充分尊重被害人的程序性主体地位。虽然时间上，公诉机关可以自由选择、把握，但在程序上、在作出处理结果前，必须要充分听取被害人的意见。同时，被害人有权提出反对意见，并要求检察机关记录在案或直接提交书面反对意见。

公平正义要求，法律和司法实践必须为第一类诉讼主体（即公诉机关）、第二类诉讼主体（即被告人及其辩护人）、第三类诉讼主体（即辩护人及其诉讼代理人）谋求他们在刑事量刑程序中的地位均衡化，不仅包括抽象的程序地位，还包括具体的程序地位，并配套各种原则和规定，促使他们的量刑权利均衡，使之落到实处，并有效地被践行，不断避免和消除“同案不同判”等负面影响，缩小类案的异化结果，进而推动量刑结果均衡。