论职务侵占罪的主体认定
——从个体工商户雇员职务侵占案说起
黄小永[*]
个体工商户的雇员能否作为职务侵占罪的主体，无论是理论界还是实务界，历来都存在较大的争议。就司法实务来说，必须要有一个统一的标准来进行评判。在没有法律法规明确对这个争议点做出解释、厘清的情况下，各地实践也相继出现不同的做法，如东莞于2003年由法工委牵头召开公检法联席会议，通过会议形成决议的形式，明确了个体工商户的雇员可以成为职务侵占中的主体，涉及个体工商户雇员利用职务之便侵占该个体工商户财产的行为，均以职务侵占罪立案侦查并移送起诉，法院也按照职务侵占罪予以判决，一直施行至今。
而就佛山市司法实践来说，也是2003年，最高院通过采用佛山一判例形成指导案例，认为个体工商户雇员侵占该个体工商户财产的，应认为是侵占了个人财产，构成侵占罪，由被害人提起刑事自诉。
今年四月份，东莞法院对个体工商户雇员利用职务之便实施侵占的案件改变看法、定性，认为应构成侵占罪，由被害人提起刑事自诉，因而对本院提起的吴某职务侵占案裁定终止审理。我院进而提出抗诉。其道理何在？
一、案件相关情况
被告人吴某系被害单位本市某镇某饮料经营部司机，负责送货和收取货款。
二、本案争议问题评析
本案中，检法两家的主要分歧在于个体工商户的雇员能否作为职务侵占罪的主体，也即个体工商户是经济组织、单位，还是仅仅相当于“个人”。由此看来，分歧的实质在于个体工商户是否为刑法第二百七十一条规定的“其他单位”。法院认为，个体工商户是实质上的个人，不属于职务侵占罪中规定的“其他单位”。笔者则认为，个体工商户是刑法第271条规定的“其他单位”之一，理由如下：
（一）单位犯罪中的“单位”与刑法第271条中的“单位”不具有相同含义
有人认为，根据刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本条对单位的定义，说明了单位不包括个体工商户等非法人组织。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。而个体工商户不在司法解释认定单位的范围之内。法律规定具有统一性，在刑法中，对单位的解释应当遵循统一性的原则，刑法第二百七十一条规定的“其他单位”应当与第三十条规定“单位”犯罪的内涵一致，即不包括个体工商户。
笔者认为，最高人民法院关于“单位”的界定主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序，由直接责任人员实施的，并为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立财产，也因此具有了独立人格，可独立承担民事或刑事责任，不具有法人资格的，当然不能承担独立责任。但在职务侵占罪中，考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题，着眼点在于职务的便利与非法占有，并不是着眼于单位是否具有法人资格。单位犯罪与职务侵占的单位所关注与调整的关系和目的是不同的。因此，单位犯罪与职务侵占罪中关于单位的规定因调整的法律关系的不同，不具有相同的内涵和外延，两个单位的界定是不同的。
（二）个体工商户构成单位，区别于业主自然人
对于个体工商户的性质问题，有观点认为，个体工商户的法律性质为自然人。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”其文义自然就应当理解为“公民为个体工商户”，从而表明了个体工商户的法律性质就是从事经营活动的自然人。本案中，法院就是采用这种观点，认为在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位，即使某些个体工商户的规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人。
而根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等。劳动合同法将个体工商户视为单位，将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，笔者认为这种关系就是纯粹的职务关系。将个体工商户理解为单位的，还可以从其他领域和其他法律的解释中看出，散见于其他领域与其他法律的解释中。例如《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求（该条规定是：“违法事实确凿并有法律依据，对公民处以五十元以下，对法人或其它组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。”）。针对个体工商户究竟是属于公民还是组织的问题，全国人大法工委的解释是区分不同情况：“有人问个体户是按公民还是按其他组织给予当场行政处罚，如果按公民只给予五十元以下的当场行政处罚太轻了，不符合当前行政执法实际。这个问题可以分两个方面来看，一是个体户自己经营、规模不大，又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大，雇工七人以上的，这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织，应当按法人或者其他组织对待。”
（三）符合现阶段的实际需要
经历了改革开放的几十年变迁，个体工商户制度也有了巨大的变化。过去，个体工商户适应当时经济环境的发展，规模小，人员少，符合个体工商户的典型特征。而现在，结合本市的经济发展状况，现阶段不少工商注册为“个体工商户”的经济实体，人员多、规模大，资金从几万元到上百万元不等。被誉为支撑个体工商户生存发展的帮手学徒制，在实际中已基本瓦解。许多个体工商户的实质与私营企业没有什么差别。从个体工商户和私营企业主各自与雇工的关系上看，双方均通过合同来确定双方之间的权利义务关系。在雇工人数方面。虽然要求个体工商户在8人以下，私营企业在8人以上，但实际上个体工商户的数量可以远超于8人，而私营企业也可以不足8人，因此雇工人数不能作为实质上的区分标准。而且个体工商户对外承担的责任与私营企业的个人独资企业是相同的。既然两者几乎没有实质的区别，私营企业的雇员可以成为职务侵占罪的主体，而个体工商户的不可以，这明显有不公平对待之嫌，容易给相关人员钻法律空子。因此，笔者认为将这些“个体工商户”及其“雇员”列入刑法第二百七十一条所指的“其他单位”和“其他单位人员”的范畴，既符合法律平等对待的精神，又符合东莞的实际情况。雇员利用其工作职务上的便利，将个体工商户的财物占为己有后逃匿，完全符合职务侵占罪的特征。具体到本案中，被害单位某饮料经营部是经过合法工商注册的“个体工商户”，注册资金数万元，有固定的营业地点，有正式员工15人以上，也有相应的经营管理制度和规范的运作模式，应归为刑法第二百七十一条所指的“其他单位”；而吴某利用担任该经营部司机（负责送货、收货款）的职务之便，侵占经营部货款2万余元，并携款潜逃，应认定为刑法意义上“利用职务之便侵占单位财物”的行为。
（四）同一时期同类判例应具有约束力
本院自2009年成立以来，受理并提起公诉的同类案件共8件，东莞市第二人民法院均对此类案件定性为职务侵占罪，即便是在全市，目前也是统一认定、统一判决，以职务侵占罪定罪并判刑。笔者认为，对于同一时期的同类案件，应有相对一致稳定的定性和判决，前案已生效的判决应对其后的案件具有一定约束力及指导性，若随意改变定性，同案不同判，会极大地影响司法公信力，更会引发刑事诉讼各阶段实际操作的混乱。并且，东莞市委政法委、公检法系统参与的《东莞市政法委会议纪要》2003年第65号文件早已于2003年对此类案件的处理达成了共识并一直实践至今：将“个体工商户”雇员的侵占案件界定为职务侵占案，由公安机关立案侦查，人民检察院、人民法院在此类案件的起诉、审理过程中，按职务侵占案件处理。
（五）对个体工商户的保护有利于市场经济的稳定和发展
目前，东莞个体工商户数量大，司法机关接到大量个体工商户报案，称其雇员利用工作之便，将经手、保管和使用的属个体工商户的财物占为己有后逃匿。部分案件涉及金额达数十万元之巨。东莞个体工商户雇员多为流动人员，侵占案件情况复杂，当事人举证艰难，并且法院不具有侦查权，缺乏追捕原审被告人的资源，一旦对个体工商户雇员利用职务之便实施侵占的行为定性为侵占，受害人求告无门，合法权益得不到有效保障，不仅不利于遏制职务侵占犯罪，而且不利于东莞市场经济的稳定和发展，社会负面影响较大。
三、小结
综上所述，笔者认为，将“个体工商户”雇员利用职务之便实施侵占的案件认定为职务侵占不但未违反法律规定，反而更有利于立足服务经济和社会发展的大局打击此类犯罪，更好地维护工商户的合法权益，以达到法律效果和社会效果的良好统一。我国司法实践应鼓励将个体工商户雇员利用职务之便实施侵占的行为定性为职务侵占。
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