浅议数额犯罪数形态的认定
谢文波[*]
所谓罪数，就是犯罪的单复或个数。［1］针对行为人具体的犯罪事实，探讨行为人犯罪的个数及如何处罚的理论，就是罪数论。［2］罪数评价包括两个基本原则：全面评价原则和禁止重复评价原则。通说认为，罪数评价的标准是犯罪构成。［3］“以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成的为一罪；具备数个犯罪构成为数罪。” ［4］罪数涉及犯罪与刑罚的双重关系，评价罪数与确定刑罚密不可分，因此不能认为罪数问题仅仅是犯罪问题，也不能认为罪数问题仅仅是刑罚问题。数额犯的罪数问题，引起争议的主要是同种数额犯罪的定罪处罚问题，而其中包括针对同一对象实施重复侵害行为，或者是采用“拆东墙补西墙”方法实施的侵害行为等特殊犯罪行为，也属于同种数额犯罪的范畴，本文拟对上述两种类型的犯罪行为展开讨论。
在数额犯罪中，存在对同一对象实施重复侵害行为的特殊情况，侵害对象的同一，造成对重复侵害行为的罪数认定引发争议。下面举一案例进行分析。
某日上午，张某在本镇综合市场盗得李某的一辆五菱之光小客车，后张某用该小客车用于非法营运，一日，张某驾驶该小客车进行非法营运，路遇交警设卡查车，即弃车逃跑，交警将车退还失主李某。一周后，张某发现李某的小客车又停放在镇综合市场，即再次将该车盗走开回自己家中，后公安机关根据群众举报，在张某家中抓获张某，并缴获被盗小客车。经鉴定，小客车价值12000元。当地盗窃数额巨大的起点是2万元。
如何认定此案的罪数，有不同观点。
第一种观点是一罪说。这种观点认为张某的行为构成一罪，虽然在形式上张某实施的两次盗窃行为都已经完成，符合盗窃罪的犯罪构成，但仍应认定为一个盗窃罪，不应累计计算二次盗窃行为的数额，此案仍属数额较大，即12000元，第二次盗窃行为应当作为量刑情节考虑。盗窃罪的本质是侵犯公私财产所有权的犯罪，本案中，能够体现财产所有权性质的就是被盗的小客车，李某所有权损失的大小只能由体现其所有权的小客车的价值决定，张某虽然针对同一小客车有两次盗窃行为，但被害人遭受的实际损失只能由一个既遂犯罪造成的损失来决定，危害结果只有一个，因此重复盗窃的行为只能作为一个量刑情节来考虑。
第二种观点是数罪说。认为张某的行为构成数罪。这种观点认为张某的两次盗窃行为时间间隔不长，每一次行为都是一个完整的盗窃罪既遂行为。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题解释》中第5条第12项规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的……应当累计其盗窃数额”。张某第二次实施盗窃时虽然明知盗的是同一辆小客车，但不影响其第二次行为符合盗窃罪的犯罪构成，张某构成两个盗窃罪。
第三种观点是折衷说。这种观点认为重复盗窃“应当具体情况具体对待：其一，如果犯罪所针对的是种类物，即不以某一特定物作为专门性的盗窃对象，则应当将两次盗窃数额累计计算。因为每次盗窃行为均已达到既遂，虽然犯罪人第二次碰巧盗窃的是同一物品，但并不能因此说明其主观上只是具有非法占有该价值的财物之目的。其二，如果犯罪人所针对的是特定物，即犯罪人专门对特定物品实施盗窃，第一次盗窃虽然基于特定原因失去了该物，但主观上再次盗窃还是为了再次获得该物，故不应当累计计算其犯罪数额”。［5］
一罪说和折衷说对罪数的认定标准均存在误区。一罪说以被侵害财产所有权的个数作为认定罪数的标准是不妥当的，该说认为重复盗窃中侵害的是同一财物，而同一财产反映的只有一个所有权，因此应以一罪论处，按照该说的观点，假如张某第一次盗走李某的小客车，被抓获并被处以刑罚，释放后张某再次盗走李某的小客车，是不是就不构成犯罪了呢？或者是张某第一次盗走李某的小客车后，被抓获并被处以刑罚，之后李某将车转卖给陈某，张某释放后再次盗走该部小客车，是不是也不构成犯罪了呢？显然这种结论是没有说服力的。折衷说以行为人实施重复行为的动机作为区分罪数的标准，认为重复行为若是针对种类物则认定为数罪，若是针对特定物则认定为一罪，这也是值得商榷的，因为动机并不影响罪与非罪的认定，若行为人构成犯罪，动机只能作为量刑情节。
笔者支持数罪说。犯罪的本质是其社会危害性，而行为的社会危害性是通过侵害犯罪客体体现的。“犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益（法益）”［6］。“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”［7］。如上文所述，罪数评价的标准是犯罪构成，犯罪构成是主客观四个要件的有机整体，行为侵害特定的法益，必然侵害特定的客体，“既然存在客体要件，就意味着必然同时存在客观、主体、主观三个要件”［8］。因此判断行为构成犯罪的个数，关键在于被行为所侵害法益的个数。行为侵害一个法益，符合一个犯罪构成，成立一罪；行为侵害数个法益，符合数个犯罪构成，则成立数罪。案例中，张某先后两次盗走李某同一辆小客车，张某在实施第二次盗窃行为时显然有更大的主观恶性，而张某的第一次行为已构成犯罪，第二次行为构成犯罪就更是毫无疑问的，另外张某的两次行为在对客体的侵害上并无区别，李某对小客车的所有权均受到侵害，很显然张某的行为已侵害了两个法益，符合两个盗窃罪的犯罪构成，是实质数罪。因此，在数额犯罪中，行为人针对同一对象实施数次侵害行为，已经侵害数个法益，应认定为数罪，进行数罪并罚。
采用“拆东墙补西墙”方法实施的犯罪，是指行为人用后次犯罪所得偿还前次犯罪的部分或者全部的犯罪。这种形式的犯罪基本属于连续犯，主要出现在挪用型犯罪和诈骗型犯罪中。这类犯罪行为由于有拆有补，因此在理论上和实践中对这类犯罪的罪数认定一直存在争议。第一种观点认为，应当累计多次行为的数额认定犯罪的总数额；第二种观点认为，应当以行为人最后的实际所得认定犯罪的总数额；第三种观点认为，应当以被害人的实际损失认定犯罪的总数额。［9］对于挪用型犯罪，司法机关持第三种观点，应以被害人的实际损失认定行为人的刑事责任，这也是笔者所赞同的；对于诈骗型犯罪，司法机关未予以明确，笔者认为也应以被害人的实际损失认定行为人的刑事责任。
（一）关于挪用型犯罪的数额认定
如挪用公款罪，司法解释有明确规定，以被害人的实际损失认定行为人的刑事责任，笔者是认同的。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“挪用公款司法解释”）第4条规定，多次挪用公款不还的，以挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。按照司法解释的规定，行为人多次挪用公款，在案发时已归还部分公款的，归还部分的数额不予累计。有学者对此提出批评，认为“挪用一次数额较大且超过3个月未还，即使是案发前已经归还的也要定罪追究刑事责任” ［10］，笔者认为这是值得商榷的。刑法第二百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。不可否认，该学者的观点在字面上是符合刑法条文规定的，但是笔者认为这不一定就是更符合立法原意的。在司法实践中，最高司法机关对刑法适用过程中的问题作出解释，有可能是扩张解释，也可能是限缩解释，是采用何种解释，取决于立法原意。笔者承认，“挪用公款司法解释”确实对刑法第二百七十二条作了扩张解释，但是笔者认为，这种扩张解释是符合立法原意的。刑罚的目的除了要惩罚犯罪，也要预防犯罪，并使被侵害的法益尽快得到恢复。刑法设立挪用公款罪的目的，是保护公司、企业或者其他单位的资金安全，若单位的资金受到侵害，则刑法有使侵害尽快得到恢复，保障单位正常经营的义务。因此，在挪用公款行为中，若至案发时行为人已将挪用的资金归还单位，则对单位的资金的侵害程度则并不严重，对单位的经营活动的破坏也不明显，从刑法的谦抑性角度看，实无进行刑事处罚的必要。这一点从相关的司法解释也可以得到证明，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃司法解释”）第十二条第（四）项规定“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”。该解释明确规定在一般情况下，偷开机动车辆是不以犯罪论处的，除非造成机动车丢失等后果。若偷开本单位的机动车辆，行为人在主观恶性和客观危害方面，和挪用本单位资金的行为并无实质不同。因此，行为人多次挪用公款，在案发时已归还的，归还部分的数额是不宜累计予以处罚的。另外，挪用公款“超过三个月未还”也是可以理解为挪用公款“超过三个月，至案发时仍未还”的，这也是符合保护单位资金的立法原意的。
（二）对于诈骗型犯罪数额的认定
对于诈骗型犯罪根据什么数额来认定行为人的刑事责任，目前法律和司法解释没有明确，笔者的观点是应以被害人的实际损失认定行为人的刑事责任。
在诈骗罪中，行为人用从后面的被害人诈骗到的财物归还前面的被害人，前面的被害人有可能得到部分或者全部偿还。成立诈骗要求行为人主观上有非法占有的目的，行为人在案发前已经归还部分诈骗所得财物，行为人非法占有的目的是不明显的，根据主客观相一致的原则，将行为人已归还部分财物排除在外是适当的。有人可能会主张行为人归还部分诈骗所得财物，是诈骗的事后行为，不能用来作为定罪量刑的根据。笔者认为这并不是事后行为，实际上，行为人对多人实施诈骗之前，行为人在主观上是能意料到在诈骗过程中，他必须将部分诈骗到的财物归还给前面的被害人，他才能隐瞒真相，更好的继续实施诈骗行为，因此，将部分诈骗到的财物归还给前面的被害人，并没有超出行为人的主观故意，认定行为人的刑事责任时应将已归还被害人部分排除在外。
［1］吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第3页。
［2］甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民出版社2008年版，第2页。
［3］马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年第3版，第616页。
［4］同［1］，第19页。
［5］赵秉志、吴林华：《论盗窃罪数额的认定问题(下)》，载于《法律适用》1999年第12期。
［6］张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第181页。
［7］同［6］，第167页。
［8］庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第47页。
［9］唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第159页。
［10］喻义东：《论多次挪用公款犯罪数额问题的认定》，载于《经济与社会发展》2005年第2期。
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