对“见危不救”入刑的思考
——从“小悦悦事件”谈起
曹锋[1]
【内容摘要】佛山“小悦悦事件”，一石激起千层浪。事件中18名路人的麻木为国人所震惊，在感叹路人麻木的同时，从国家机关到学术界，再到广大群众，掀起了一场轰轰烈烈“道德大讨论”。“见危不救”是否应当入刑再次引起关注，赞成与反对的声音此起彼伏，莫衷一是。本文从道德、人性、人与社会的关系、刑法的谦抑性、刑法的可行性等六个角度，探讨刑法介入见危不救的合法性与合理性。通过对见危不救犯罪化的深层次思考，企盼在树立良好道德的路程上法律能够展现它应有的力量。
【关键词】刑法 道德 小悦悦事件 见危不救
一、问题的提出
2011年10月13日下午5时30分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城。年仅两岁的女童小悦悦（本名王悦）走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，七分钟内在女童身边经过的18个路人，对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。当时的悦悦已经像一个提线木偶般瘫作一团。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，于0时32分离世。面对遭面包车碾轧的两岁女童小悦悦，在长达近七分钟的时间里，18名路人居然熟视无睹、不闻不问，直至拾荒的阿姨陈贤妹将小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。
10月18日，广东省政法委、社工委等十多个部门开展“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论。会后，省委政法委在官方微博上发布信息，征求救济机制、奖惩机制方面的意见与建议。有人提出应当将“见死不救”入罪，通过刑事制裁来改变社会上蔓延的“见死不救”风气。广东省社工委组织三场“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”系列座谈会，出席座谈会的律师、法官、学者等法律界专业人士多达27人，针对“见危不救是否应入罪”也展开热烈讨论。
见危不救，泛指在他人危难之时，不予救助的态度和行为。在国外俄罗斯、美国、德国、罗马尼亚、波兰等在其刑法典中规定了“见危不救罪”。国外刑法中的见危不救罪所指的是“不负特定职责或义务的主体，对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险，而不予救助的行为”。［1］本文探讨的见危不救指严重危及他人生命健康的时候，能够救助且不会给自己或他人带来危险的不救助行为（不包括会给救助者带来危险的见义勇为）。
二、角度一——道德的考量
从传统的伦理道德观念来看，见危施救向来是被中华民族视为传统美德而赞扬，而对见危不救者，人们也习惯于利用道德给予舆论的谴责。一定程度上说，道德评价是危难时不救的挽救手段。换言之，见危施救长期以来被视为一项道德义务，靠人们的自我约束来履行。但道德的这种内在的约束机制极其抽象和不稳定，我们难以运用一套精准而具体的评价标准对其进行衡量。而且，道德的自律作用在很多时候显得苍白无力。当今社会，见危不救现象屡屡发生，小悦悦事件中18名路人的麻木不仁，旁观者见死不救溺死花女，见病危幼童拒让搭车，将拦车的其叔撞伤，数十司机不予相助等等就是社会道德水准普遍下滑，道德规制无能为力的明证。而“见危不救”这一行为的社会危害性又是极大的：一方面，从个体来说，“见危不救”行为使得许多人陷于危难，从长远来看，对社会治安和犯罪预防均造成了极大的威胁。另一方面，从社会整体来说，“见危不救”行为使得人与人之间的信任感和亲密度大大降低，对传统伦理道德体系带来了极大冲击。既然道德规范对人们违背见危施救这一重大道德义务的行为无力规制，同时见危不救又具有巨大的社会危害，为了避免社会伦理道德秩序的崩溃，有必要借用法律手段来强制这一道德义务的履行，即将这一道德义务上升为法律义务，通过法律的强制力来督促和强制社会公民来履行。“把尽可能多的道德纳入法律，更多的注重通过法律‘逼使’人们形成良好的道德行为习惯。”［2］从这个角度看，将见危不救从道德义务上升为法律义务也是具有科学性、必然性的。
三、角度二——人性的考量
法者，源人情而设，而非设罪以陷人。法律规制的对象是人，法律也应当恰当地反映人性，也即法律之设立应有其人性基础。在讨论通过增设罪名的方式，加以规制某种现象从而达到道德救赎的目的之前，应该对公民的人性进行剖析，为问题的解决找到合理之出口管道。
“人性是什么”是个争论不休的话题，对这一问题的阐释，仁者见仁，智者见智。对人性的理解概括起来表现为三种类型：性善论、性恶论和人性可塑论。“性善论”认为仁义礼智等善性是人所固有的天性，“乃若其情，则可以为善矣，乃所谓善也若夫为不善，非才之罪也……”。“性恶论”主张：“人之性恶，其善者，伪也”。“人性可塑论”认为人的本性类似，是后天环境造成各种各样的人，后天环境使人为善即成善人，使人为恶即成恶人。［3］
笔者认为，人性问题不论怎么讨论，有两点是基本可以达成一致的。一方面，人是个体与社会的统一体。作为个体的人，既有追求私利，追求个人自由和幸福的权利，也是其本性，又是社会群体中的一份子，对社会承担不可推卸的责任，这是整个社会生存和发展的不可缺少的必要条件。也就是说，个体的人总是在追求自我价值和社会价值的过程中得以生存和发展。另一方面，人作为社会中的人，对自己的同类有着本能的同情。正如达尔文所言：“同情心毕竟是社会性本能的一个主要的组成部分，并且是它的基石。” ［4］面对强大的自然力，人类意识到自己的弱小。基于这一普遍人性，为了维护人类社会的良性发展，我们坚决反对那种损人利己的人性和行为，我们倡导有利于社会发展的舍己为人、大公无私的高尚情操和行为，但也并不强求每个社会成员都具备这种情感，毕竟这是对人性的苛求。见危不救行为实际上是在对自己没有损失，又对他人和社会有重大帮助的情况下漠不关心，拒绝提供帮助的行为，这一行为严重背离了同情他人基本人性。由此可见，见危不救行为犯罪化既是符合人类同情本能，又彰显了于己无损，于他人有利这一符合社会发展要求的基本人性，是维护正常社会秩序，维系社会发展的必要方式。
四、角度三——人与社会的关系考量
众所周知，人天生有追求自由、平等、安全的欲望，但是这些需求仅凭个体的努力是无法充分实现的，因为如此，才有组成社会的必要性。社会的存续和发展依赖于秩序，没有秩序的社会必将走向解体。人们一旦选择了社会这种组织形式，就等于将自己置于规则的限制之中。这种规则要求个体从社会获取巨大利益的同时，也必须对社会作出相应的承诺，承担一定的社会责任。救助义务，是建立在彼此信任和尊重基础上的，由公民安全权派生出的道德规范。笔者认为，人在社会中应当具备两个层次的权利：首先，个体有免受他人人身、财产侵犯的权利；其次，个体在受到人身、财产威胁需要救助的时候，有获得帮助的权利。与此权利对应的是相应的义务。因此，安全权又引申出两种不同层次的义务：第一，每个人不得侵犯社会、他人；第二，当公共利益、他人合法权益受到威胁的时候，个体在力所能及的前提下，承担必要的救助义务。前一种义务被认为是任何社会、任何历史发展阶段人们都必须普遍遵守的基本义务。而后者是否属于基本义务，则取决于社会一般个体的道德认识和接受水平。随着人类文明程度的提高，将第二种义务列为基本道德义务是很有必要的。因为这种义务既是对他人权利的尊重和维护，更是自身权益最大化的长远保障。如果“个人自扫门前雪，不顾他人瓦上霜”，则将导致社会的信任危机，人与人之间相互猜忌，甚至敌视，进而发展为个体对社会的不满、漠视和抵触，最后引发大规模的社会无序和混乱。当见危不救情况出现蔓延，个人遇到危险时，很难期待能有人伸出援助之手，人类社会所赖以生存的关系将被打破，社会秩序将会混乱。
五、角度四——刑法谦抑性的考量
见危不救进入法律调整的范围，并不意味着刑法必须介入。这就是刑法的谦抑性问题。谦抑是指不到一定程度不得使用。刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段，仍不足以抗制时，才能运用刑事的方法即通过刑事立法等将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并通过一定的刑事司法活动来解决。谦抑性要求我们从两个方面来考量刑法介入的必要性。
第一个方面：社会危害性是否达到一定程度？犯罪是社会危害性、刑事违法性和刑罚应罚性的统一。其中刑事违法性是社会危害性的法律表现，应受惩罚性是社会危害性的必然结果。所以犯罪的最根本特征是社会危害性。只有当危害行为对社会关系侵害达到严重程度，才可以加以犯罪化。而相当严重程度的社会危害性主要依据社会的价值标准作出判断。
首先，从个体的维度来说，见危不救具备严重的危害。客观上，见危不救的严重社会危害性表现为自己有能力救助并对自己没有危险或者危险较小的情况下，由于主观的冷漠而不给予救助，引起受危人重伤或者死亡。其不作为是对一定情势下形成的义务的违反，由于自己的放任而使他人的生命健康受到了严重侵犯。小悦悦的死亡就是见危不救危害性的鲜活例证。主观上，表现为在面对他人生命受到威胁，明知道自己能够给予施救且不会给自己带来危害的情况下却不予救助，反而对危害结果采取故意放任的态度，体现了极大的主观恶性，这与刑法中作为型的犯罪并没有本质不同。从而其行为也符合了主客观相一致原则，具备了追究刑事责任的基本条件。
其次，从社会的维度来说，见危不救危害社会的稳定。对于见危不救行为，从表面看只涉及到特定个体的生命安全或财产利益。其实不然，社会生活是一种团体生活，这就决定了集体的每一成员都不能从事根据集体成员的习惯和经验判断为危害社会存在的行为。正如前文分析的见危不救背弃社会基本道德，具有十分严重的社会危害性。在我们强调个人自由的今天，我们同样不能漠视他人的利益，尽管利益的受损并不是由本人造成的，但作为一个社会人，不可能置身世外，这是在享受权利时必须付出的成本。这也是维系社会正常发展的合理要求，如果缺乏这个责任，社会将是一个畸形的社会。
再次，从我国的实际来说，见危不救不符合我们的国情。依法治国以团结互助为基本原则，要求社会成员相互合作以实现法与社会的统一。绝对的自由主义己经遭到舍弃，社会本位观念正在兴起。见危不救的行为破坏了人们相互合作的合理期待。在中国，由于传统儒家重义轻利思想的熏陶，集体主义观念的提倡，世人对见危不救行为的道德伦理评价更加的严厉。因此，从全社会的意志来说，见危不救也是具有严重社会危害性的。
第二个方面：刑罚是否必要？刑罚的必要性可以从反面来理解，即如果存在下列两种情况之一，就不认为刑罚的手段具有必要性。一是可替代，就是指对危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用行政、法律等其他刑罚以外的手段，例如国民教育，民事的或行政的措施，也可以防止这一危害行为。二是太昂贵，即通过刑罚所达到的效益小于其所产生的消极作用。
首先，西方国家刑法中出现了一种“非犯罪化”的趋势，对某些违警罪和轻罪作为行政违法行为运用行政制裁加以处理，而不再将其规定在刑法之中动用刑罚进行制裁。在多次的刑法修订中，许多罪名被取消，但见危不救罪历经几番非犯罪化潮流的冲击仍然被保存在刑法典之中。这从反面证明了刑罚手段在预防和抗制见危不救行为方面的不可代替性。
其次，从各国立法例可以看出，见危不救罪是轻罪，刑罚多为短期自由刑或选科罚金刑。违反见危不救罪中施救的作为义务者将受到刑罚的制裁，而积极履行该义务并不会损害本人或者他人的利益。更重要的是，救助行为往往能够拯救他人的生命。康德说过：“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较。”这句话虽然是康德等量主义报应观的反映，但也从另一个侧面说明了生命的无价性，也就是说见危不救不存在不值的问题。
纵观我国刑法，是厉而不严，而不是严而不厉，真正违背刑法的谦抑性的是其中的“厉”。把见危不救纳入到刑法中，并不违背刑法的谦抑性。看刑法是否谦抑不仅仅在于我们制定了什么样的法律，还在于我们刑法的适用者是否具有谦抑品质。正如死刑错案的出现，不是因为我们规定了死刑这一罪名，而在于执法者的内心被一些杂念所左右，我们不能因为避免出现死刑冤案而将死刑废除，那是下下之策。在小悦悦事件后，有人指出“见义勇为却被反扣‘无赖’，热心助人未必善有善报，看多了、看怕了自然有所顾忌，这种人的正常顾忌不应成为严重的社会危害性。”从主观上说顾忌不具有社会危害性，但是顾忌却不能作为冷漠的理由。顾忌与生命权相比，法律当然要选择保护生命权。在小悦悦事件中，我们怕被诬陷可以理解，但我们不能理解的是为什么不能通过电话等对自己没有任何危害的形式来挽救生命？这种自身完全没有任何危害的措施，正是刑法所期盼的。
基于以上分析，可以在见危不救入刑的同时，从四个方面加以规定使其更加的体现刑法的谦抑性：一是只有出现重大危及他人生命健康时才适用；二是行为人的主观恶性较大，明知这种危害仍然放任这种危害的发生；三是在程序法上把见危不救纳入到“亲告罪”中，让受害人掌握主动权；四是行为人不对受害人救助但是被他人施救，从而没发生严重的危害结果，应考虑免除刑事责任。
六、角度五——刑法可行性的考量
“见危不救”能否犯罪化，反映在刑法理论上即是否能够在理论上找到不作为义务的来源。我国传统刑法理论认为：不作为犯罪的作为义务来源有以下几类：一是有法律明文规定；二是行为人具有职务上或者业务上的要求；三是行为人的先行行为引起等。近年来，我国学者在关于不作为犯的义务来源根据上有扩大化的倾向。如
其实，我国《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……尊重社会公德。”这是一种义务的要求，宪法作为国家根本大法，完全可以成为刑法某些不作为义务的来源，刑法所要做的就是把这些义务明确化。只要我们证明见危不救行为具有严重社会危害性，刑法的介入就可以找到正当理论和法律根源，也就不会留下道德泛法律化的藉口以及避免受到见危不救无法定义务的苛责。
法在实施的过程中就必然存在诸多有待解决的问题。比如见危不救很大一部分发生在公共场合，见危不救者很可能不只一人，此时如何确定犯罪主体就成了一大难题。以上问题同样存在于外国有关司法实践中。但是立法不可能在司法过程中存在的问题面前止步，因为有限制的见危不救罪顺应了社会历史发展的需要，但是，我们有必要在立法和司法中对此加以完善。随着法制建设的推进，这种完善是完全可能的。
结合上述的层次分析，借鉴各国的立法经验，立足本国现实，笔者建议在我国刑法中有限制性的增设“见危不救罪”。其具体条文表述如下：发生重大危及他人生命健康的情形，显然需要加以救助，完全有条件救助但怠于救助，处三年以下有期徒刑并处或单处罚金。救助者为救助可能损害本人或他人的利益的不在此列。限制条件是：没有发生严重危害后果的免于处罚。同时，在程序法上把见危不救作为告诉才处理的范围，让受害人掌握主动权。
［1］《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第221页。
［2］范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，载于《中国法学》1997年第4期。
［3］王明霞：《西方人性善恶观的差异对和谐社会构建的启示》，载于《理论研究》2008第2期。
［4］[英]达尔文：《人类的由来》，商务印书馆1983年版，第150页。
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